In jüngerer Zeit stellte sich in der Praxis häufig die Frage, ob der Erwerb einer Liegenschaft als Wirksamkeitsvoraussetzung eines Notariatsakts bedarf. Ursprung dieser Thematik ist eine Bestimmung im Aktienrecht (§ 237 AktG) die vorsieht, dass bei der Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens (zB der einzigen Liegenschaft) der Übertragungsvertrag in Notariatsaktform abgeschlossen werden muss.[1]

In der Praxis werden Liegenschaftsverwertungsgesellschaften aber regelmäßig nicht die Rechtsform einer Aktiengesellschaft aufweisen, sondern – insbesondere aus steuer- und haftungsrechtlichen Gründen – oftmals die Form einer GmbH oder GmbH & Co KG. Im GmbH-Recht sowie im UGB fehlt allerdings eine vergleichbare Regelung. Aus diesem Grund entwickelte sich in den vergangenen Jahren die Diskussion, ob diese aktienrechtliche Bestimmung analog auch auf GmbHs und GmbH & Co KGs Anwendung finden könnte.

 

Der OGH hat in seiner Entscheidung (6 Ob 38/18h) die grundsätzliche Anwendung dieser aktienrechtlichen Vorschrift auf die GmbH bestätigt.[2] Allerdings hat der OGH für die Praxis wichtige Fragen offengelassen. Es blieb insbesondere unbeantwortet, ob auch bei einer GmbH die Notariatsaktpflicht für den Vertrag zur Übertragung des Vermögens besteht.

Grundsätzlich wird auch in der Lehre die analoge Anwendung des § 237 AktG auf GmbHs bejaht.[3] Allerdings kann davon in Bezug auf die analoge Anwendung der Notariatsaktpflicht nicht gesprochen werden. In älteren Kommentaren wurde die analoge Anwendung der Notariatsaktpflicht weitestgehend abgelehnt, weil diese Formpflicht „überschießend“ sei.[4] Nach neueren Ansichten der Lehre wird eine analoge Anwendung der Notariatsaktpflicht nicht mehr per se abgelehnt. Begründet wird dies insbesondere damit, dass eine unterschiedliche Behandlung zwischen AG und GmbH nicht geboten erscheint.[5] Sowohl bei einer AG als auch bei einer GmbH liegt die Kompetenz zur Zustimmung eines solchen Vorgangs bei den Gesellschaftern, darüber hinaus ist bei beiden Gesellschaftsformen dem Beweissicherungszweck als auch dem Übereilungsschutz zu entsprechen, weshalb die analoge Anwendung als notwendig betrachtet wird.[6]

 

Ausgangspunkt: „Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens“[7]

Um diese aktuelle Diskussion besser einordnen zu können, ist insbesondere der Anwendungsbereich des § 237 AktG genau festzulegen. Dieser verlangt eine „Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens“.[8] Unter diese Formulierung sind nicht nur Veräußerungen aller Vermögenswerte, sondern auch Veräußerungen der wesentlichen Aktiva einer Gesellschaft zu verstehen.[9] Entscheidend ist nach der derzeitigen Lehre und Judikatur, ob sich durch die Veräußerung der Unternehmensgegenstand verändert oder ob die Veräußerung bereits einen Abwicklungsschritt darstellt.[10]

Insbesondere bei Liegenschaftsverwaltungsgesellschaften kann diese Frage eine entscheidende Rolle spielen. Diese haben immanent, dass ihr Unternehmensgegenstand auf den Erwerb und die Veräußerung von Liegenschaften ausgerichtet ist. Aus diesem Grund wird in der Lehre argumentiert, dass in einem solchen Fall der Anwendungsbereich des § 237 AktG nicht erfüllt wird, weil durch die Veräußerung keine Änderung des Unternehmensgegenstands eintritt, sondern viel mehr der Unternehmensgegenstand ausgeübt wird.[11] Dies gilt allerdings nur, wenn die Gesellschaft das Ziel hat die Gegenleistung in eine neue Liegenschaft zu investieren und die Gesellschaft somit keine Auflösung beabsichtigt.[12]

 

Zusammenfassung / Empfehlung in der Praxis

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Frage über die analoge Anwendung des § 237 AktG davon abhängt, ob eine Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens vorliegt. Eine solche muss nicht zwingend vorliegen, wenn eine Liegenschaftsverwaltungsgesellschaft ihre einzige Liegenschaft veräußert. Dies allerdings jeweils nur unter engen Voraussetzungen: (i) der Unternehmensgegenstand der Gesellschaft muss auf den Erwerb und die Veräußerung von Liegenschaften ausgerichtet sein, (ii) der Unternehmensgegenstand darf sich durch die Veräußerung nicht ändern, (iii) die Gesellschaft muss mit der erhaltenen Gegenleistung den Erwerb neuer Liegenschaften beabsichtigen und (iv) die Gesellschaft darf nicht die Abwicklung verfolgen. Unter diesen Voraussetzungen ist nach dem aktuellen Stand der Lehre wohl kein Notariatsakt für die Übertragung notwendig, weil nicht von einer Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens auszugehen ist und der Anwendungsbereich des § 237 AktG weder für eine direkte noch für eine analoge Anwendung erfüllt ist.

Sollten diese genannten Voraussetzungen nicht erfüllt sein, stellt sich die Frage der analogen Anwendung der Notariatsaktpflicht. Diesbezüglich konnte der OGH keine Klarheit schaffen.

 

In der Praxis empfiehlt es sich daher jedenfalls entsprechende Rechtsberatung aufzusuchen und die weitere Vorgehensweise abzuklären. Dabei gilt es insbesondere zu klären, ob überhaupt ein Anwendungsfall des § 237 AktG vorliegt.

 

 

[1]      Vgl § 237 Abs 1 und 2 AktG.
[2]      Vgl OGH 26.04.2018, 6 Ob 38/18h.
[3]      Gall in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG (2020), § 237, Rz 20; Koppensteiner in Koppensteiner/Rüffler, GmbHG (2007), § 49, Rz 10.
[4]      Gall in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG (2012), § 237, Rz 20; ablehnend auch Rüffler, Lücken im Umgründungsrecht (2002) 259.
[5]      Drobnik/Torggler, Veräußerung des GmbH-Vermögens, übertragende Auflösung und Holzmüller/Gelatine (Teil I), RdW 2020/312 (423).
[6]      Drobnik/Torggler, Veräußerung des GmbH-Vermögens, übertragende Auflösung und Holzmüller/Gelatine (Teil I), RdW 2020/312 (419 ff).
[7]      Vgl § 237 Abs 1 AktG.
[8]      Vgl § 237 Abs 1 AktG.
[9]      Gall in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG (2020), § 237, Rz 5.
[10]     Szep in Artmann/Karollus, AktG (2019), § 237, Rz 5; Gall in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG (2020), § 237, Rz 5; OGH 6.04.2018, 6 Ob 38/18h.
11]     Gall in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG (2020), § 237, Rz 10.
[12]     Szep in Artmann/Karollus, AktG (2019), § 237, Rz 5; Gall in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG (2020), § 237, Rz 5.