OGH: Sozialplan und Kündigungsverzicht

Im Rahmen der Entscheidung zu 9 ObA 9/21w vom 29.04.2021 hatte der Oberste Gerichtshof (OGH) die Frage zu klären, ob Sozialplanleistungen (wie in der Praxis üblich) davon abhängig gemacht werden dürfen, dass der Dienstnehmer (DN) auf eine Kündigungsanfechtung gemäß § 105 Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG) verzichtet.

In dem konkreten Fall wurde eine Betriebsvereinbarung (BV) über einen Sozialplan abgeschlossen. In personeller Hinsicht sollte die BV für jene DN gelten, deren Dienstverhältnis einvernehmlich aufgelöst oder vom DG aufgekündigt wird. Gleichzeitig wird in der BV für den Fall einer DG-Kündigung geregelt, dass die BV keine Anwendung finden wird und der DN somit keine Sozialplanleistungen erhalten wird, sofern entweder der Betriebsrat (BR) oder der DN die DG-Kündigung gemäß § 105 ArbVG anficht.

Im gegenständlichen Fall brachte ein gekündigter DN zwei Klagen ein (eine Anfechtungsklage nach dem ArbVG und eine Klage wegen eines behaupteten Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgesetz).

Der OGH stellt nunmehr im Rahmen seiner Entscheidung ausdrücklich klar, dass Sozialplanleistungen einer freiwilligen Abfindung in Sozialplänen sehr wohl vom Unterlassen der Anfechtung der Kündigung bei Gericht durch den DN gemäß § 105 ArbVG abhängig gemacht werden können.

Im Rahmen seiner Begründung führte der OGH hierzu aus, dass durch eine solche Vereinbarung die dem DN nach dem ArbVG zustehenden Anfechtungsrechte nicht unzulässig eingeschränkt werden. Denn der DN kann bei dem gegenständlichen Sozialplan wählen, ob er einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses zustimmt oder ob er eine allfällige DG-Kündigung hinnimmt. Möchte er das Dienstverhältnis nicht durch einvernehmliche Auflösung beenden und wird er sodann vom DG gekündigt, steht ihm die Kündigungsanfechtung zur Verfügung. Dringt der DN mit dieser durch, dann ist das Dienstverhältnis ohnehin weiter aufrecht und es stellt sich die Frage einer Sozialplanleistung nicht. Wird seine Klage hingegen abgewiesen, dann bleibt es bei der Kündigung; das Dienstverhältnis ist beendet. Der DN erhält, wie bei der Ablehnung der einvernehmlichen Auflösung, keine Sozialplanleistung, weil diese nach der Rechtsprechung zulässigerweise an die einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses geknüpft ist.
Eine derartige Vereinbarung, so der OGH, stellt – anders als beispielsweise in einem generellen Vorabverzicht des BR auf eine Anfechtung von (in einem Sozialplan noch gar nicht individualisierten) Kündigungen – auch keine Verletzung der in den Bestimmungen des ArbVG über die Betriebsverfassung abschließend und absolut zwingend geregelten Mitbestimmungsrechte des BR dar.

 

VwGH: § 12b ARG – Vorübergehend auftretender, besonderer Arbeitsbedarf

Mit der Einführung des § 12b ARG im Rahmen der Novelle BGBl I Nr 53/2018 können nunmehr durch Abschluss einer BV Ausnahmen von der Wochenend- und Feiertagsruhe bei „vorübergehend“ auftretendem besonderen Arbeitsbedarf im Ausmaß „von vier Wochenenden oder Feiertagen pro Arbeitnehmerin bzw Arbeitnehmer und Jahr“ zugelassen werden.

Im vorliegenden Fall wendet sich ein DG gegen die Bestrafung wegen der Beschäftigung von DN an Feiertagen und argumentiert hierzu, dass die Tätigkeit seines Unternehmens (externe Wäsche- und Textilreinigung) in unmittelbarem Zusammenhang mit der Hotellerie stehe. Der Betrieb von Hotels in einer Region, die wirtschaftlich auf den Tourismus ausgelegt sei, sei darauf angewiesen, dass Wäsche extern gewaschen werde. Die Hotellerie wäre daher „ohne einen solchen externen Wäschedienst nicht möglich“. Demzufolge komme der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 2 ARG-VO zur Anwendung und die Bestrafung sei rechtswidrig. Zudem berief sich der DG auf eine bestehende BV betreffend die Verrichtung von Feiertagsarbeit.

Der VwGH bestätigte in seiner hierzu am 23.04.2021 zu Ra 2018/11/0164 ergangenen Entscheidung, dass der Wortlaut des in § 1 Abs 2 ARG-VO geregelten Ausnahmetatbestandes eindeutig voraussetzt, dass die Arbeiten nicht vor oder nach der Wochenend- oder Feiertagsruhe vorgenommen werden können. Zudem hielt der VwGH fest, dass die gegenständliche BV mangels zeitlicher Limitierung der vereinbarten Feiertagsarbeit schon von vornherein nicht mit § 12b ARG im Einklang steht.

Praxistipp: bei Fehlen eines BR kann eine Ausnahme von der Wochenend- bzw Feiertagsruhe gemäß § 12b ARG durch schriftliche Einzelvereinbarung mit den betreffenden Arbeitnehmern vereinbart werden. Auch beim Vorliegen einer solchen Einzelvereinbarung ist die Wochenend- bzw Feiertagsarbeit nur in dem gesetzlich zugelassenen Maximalausmaß von vier Wochenenden oder Feiertagen pro Arbeitnehmerin bzw. Arbeitnehmer und Jahr erlaubt und ist diese zeitliche Limitierung auch in der Vereinbarung entsprechend festzuhalten.

 

OGH: Kein allgemeines Widerspruchsrechts des DN beim Betriebsübergang

Die Bestimmung § 3 Abs 4 AVRAG sieht vor, dass dem DN im Falle eines Betriebsüberganges ein Widerspruchsrecht zusteht, sofern der Erwerber den kollektivvertraglichen Bestandschutz oder die betrieblichen Pensionszusagen nicht übernimmt. Im Fall der Ausübung des Widerspruchsrechts bleibt das Arbeitsverhältnis zum Veräußerer, sofern sein Betrieb weiterhin besteht, unverändert aufrecht.

Bereits seit über einem Jahrzehnt beschäftigt sich die Lehre in diesem Zusammenhang mit der Frage, ob DN ein allgemeines Widerspruchsrecht zusteht. Der OGH hielt aber in seiner gegenständlichen Entscheidung vom 24.03.2021 zu 9 ObA 14/21f an seiner bisherigen Rechtsprechung fest und erachtet – trotz anhaltender Kritik in der Lehre – keine Argumente für derart überzeugend, um von seinem Standpunkt abzuweichen. Demnach kommt das Widerspruchsrecht im Sinne des § 3 Abs 4 AVRAG grundsätzlich nur für bestimmte, im Gesetz vorgesehene Fälle massiver Interessensbeeinträchtigung in Betracht. In allen anderen Fällen minderer Interessensbeeinträchtigung kommt weiterhin (aber eben nur) die besondere Lösungsmöglichkeit des DN gemäß § 3 Abs 5 AVRAG zur Anwendung. Die Tatsache, dass der Erwerber (also der neue Dienstgeber) zB völlig andere Struktur, Strategie, Eigentümerebene oder Bonität aufweist, sind weiterhin keine Widerspruchsgründe im Sinne der AVRAG-Bestimmungen.

Abgesehen von den vorgesehenen Fällen des § 3 Abs 4 AVRAG bejaht der OGH jedoch dort ein Widerspruchsrecht, wo ein den Widerspruchsgründen des § 3 Abs 4 AVRAG gleichwertiger Grund für den Widerspruch zu bejahen ist und vom Gesetzgeber offenkundig nicht bedacht wurde. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Rechtsprechung die Fälle eines gleichwertigen Grundes äußert restriktiv beurteilt und bis dato nur beim Verlust des Betriebsratsmandates bejaht. Ein allgemeines Widerspruchsrecht gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses bleibt den DN daher im Ergebnis nach ständiger Rechtsprechung weiterhin verwehrt.

 

VwGH: Abgrenzung grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung vs. Werkvertrag

Bei Heranziehung der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes ist für die Beurteilung, ob ein Sachverhalt als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung zu beurteilen ist, „jeder Anhaltspunkt“ zu berücksichtigen. Im Speziellen ist dabei zu berücksichtigen, ob die Vergütung auch von der Qualität der erbrachten Leistung abhängt, wer die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung der vertraglich festgelegten Leistung trägt sowie die Frage, wer die Zahl der für die Herstellung des Werkes jeweils konkret eingesetzten DN bestimmt und wer die an die DN gerichteten Weisungen erteilt.

Im hier angeführten Fall (VwGH 10.12.2020, Ra 2020/11/0170) übernahm eine in Deutschland ansässige Gesellschaft den Auftrag über die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme an einen bestimmten Ort in Österreich. Für die Ausführung dieses Auftrages zog die beauftragte deutsche Gesellschaft eine in Polen ansässige Gesellschaft bei. Die deutsche Gesellschaft entsandte zwar ihre eigenen DN als Bauleiter nach Österreich, das Montagepersonal wurde von der polnischen Gesellschaft gestellt. Der zwischen der deutschen und polnischen Gesellschaft abgeschlossene Vertrag enthielt Gewährleistungsklauseln.

Das zuständige Verwaltungsgericht stützte seine Entscheidung, in der es das Vorliegen einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung bejahte, darauf, dass die beauftragte Gesellschaft die Arbeitsausführungen der polnischen Gesellschaft kontrollierte, bereits im Vorfeld die konkrete Zahl der für die Herstellung des „Werkes“ von der polnischen Gesellschaft eingesetzten DN vertraglich vereinbart wurde und der Bauleiter der deutschen Gesellschaft im Falle von Abwesenheiten darüber zu entscheiden hatte, ob und gegebenenfalls wie viele Ersatzarbeiter benötigt werde. Ferner sprachen laufende Qualitätskontrollen der deutschen Gesellschaft für die Annahme einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung.

Das Verwaltungsgericht hat dabei mehrere einzelfallbezogene Elemente in seine rechtliche Beurteilung miteinbezogen und ist auf Basis der getroffenen Feststellungen zu dem Schluss gekommen ist, dass in dem Vertrag zwischen der deutschen und polnischen Gesellschaft bei der gebotenen Gesamtwürdigung eine Arbeitskräfteüberlassung zu sehen ist.

Für die Praxis zeigt dieser Fall, dass nicht allein die vertragliche Fixierung von Gewährleistungsklauseln für die Beurteilung, ob ein Werkvertrag oder eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, ausschlaggebend ist. Vielmehr sind alle Anhaltspunkte für die Beurteilung zu berücksichtigen und das Gesamtbild des Sachverhaltes entscheidend. Diese Unterscheidung ist extrem wichtig, weil hinsichtlich der Beschäftigungskonditionen (Mindestvergütung, zwingende Ansprüche), aber vor allem für die Frage einer allenfalls notwendigen Entsendebewilligung / Anzeigepflicht unterschiedliche Bestimmungen zur Anwendung kommen.

 

OGH: Kein verpflichtender Urlaubskonsum für DN während Dienstfreistellung bei befristeten Dienstverhältnissen

Laut Rechtsprechung des OGH trifft den DN während einer langen Kündigungsfrist nur dann eine Obliegenheit seinen Urlaub zu konsumieren, sofern der Nichtabschluss einer Urlaubsvereinbarung rechtsmissbräuchlich ist, oder der DN dadurch seine Treuepflichten gegenüber seinem DG verletzt.

Das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs setzt ein krasses Missverhältnis zwischen den eigenen verfolgten Interessen und den beeinträchtigten Interessen anderer (hier des DG) voraus. Nur dann, wenn sich unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen ein völlig eindeutiges, krasses Überwiegen der benachteiligten Interessen des DG in einer vom Gesetz wegen der Besonderheiten des Falls nicht geregelten Konstellation ergibt, kann – so der OGH – ein Rechtsmissbrauch des DN in seiner fehlenden Bereitschaft, Urlaub zu konsumieren, erblickt werden. Diese Abwägung muss immer im Einzelfall vorgenommen werden. In diese Beurteilung fließt eine Gesamtbetrachtung der gegebenen Umstände mit ein, wie z.B. die Dauer der Kündigungsfrist, die Anzahl der verbliebenen Urlaubstage, das Verhalten des DN während der Kündigungsfrist bzw. Dienstfreistellung, ob es sich um typische Urlaubszeit handelt, in der womöglich der DN in den Vorjahren ohnehin regelmäßig Urlaub konsumierte etc.

In der gegenständlichen Entscheidung vom 24.03.2021 zu 9 ObA 21/21k stellt der OGH klar, dass diese Rechtsansicht auch bei Dienstfreistellungen im Rahmen befristeter Dienstverhältnisse gilt. Eine Differenzierung zwischen befristeten und unbefristeten Dienstverhältnissen widerspräche nämlich den Bestimmungen des Urlaubsgesetzes, das für den Anspruch auf Urlaubsersatzleistung nicht zwischen befristeten und unbefristeten Dienstverhältnissen differenziert.
Konsumiert der DN daher während einer Dienstfreistellung oder Kündigungsfrist seinen Urlaub nicht, ist die einzige Konsequenz, dass der Urlaubsanspruch verjährt.

Konkret sah der OGH bei der DN, deren fünfmonatige Dienstfreistellung in den ersten Lockdown wegen der COVID-19-Pandemie fiel und die zu dieser Zeit ihr schulpflichtiges Kind betreute, keine Obliegenheit, während der Dienstfreistellung ihren verbliebenen 14-tägigen Resturlaub zu verbrauchen.

 

OGH: Krankenstandsmissbrauch und der Ersatz von Detektivkosten

Im vorliegenden Fall schöpfte ein DG den Verdacht, dass sein DN, der sich immer häufiger in den Krankenstand begab, „krank spielte“. Aus diesem Grund engagierte der DG ein Detektivbüro und lies seinen DN observieren. Bereits am ersten Tag wurde beobachtet, dass der DN trotz Krankenstand im Kaffeehaus sitzt und bis spät in die Nacht unterwegs ist. Der DG stellte die Observation daraufhin nicht ein. In den nächsten zwei Tagen wurden ähnliche Geschehnisse beobachtet, die das Vorliegen eines Krankenstandsmissbrauchs untermauerten. Daraufhin wurde der DN vom DG entlassen. Der DG klagte sodann den Ersatz der Detektivkosten ein.

Der OGH hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass der DG Anspruch auf Ersatz der Nachforschungskosten hat, sofern ausreichende Anhaltspunkte für den Verdacht vorliegen, dass der DN seinen Krankenstand missbraucht und die Nachforschungen Klarheit über die Situation geben können.

In einem solchen Fall hat der DN dem DG jene Detektivkosten zu ersetzen, die für die Feststellung eines sicheren Beweises notwendig waren; darüberhinausgehende Kosten der Observierung muss der DG selbst tragen.

Ob und wann die Ermittlungstätigkeiten ausreichend sind, um einen handfesten Beweis zu liefern, hängt immer von den Umständen des Einzelfalles ab. In der gegenständlichen Entscheidung vom 25.03.2021 zu 8 ObA 8/21s vertritt der OGH die Auffassung, dass die dreitägige Observation des DN das notwendige Mittel war, um zu einem sicheren Beweismittel zu gelangen. Dies wird damit begründet, dass bekanntermaßen ein nicht ausreichend abgesichertes Überwachungsergebnis vor Gericht oft durch einen Hinweis auf Wahrnehmungsfehler oder Zufälle in Zweifel gezogen werde.

In concreto hielt der OGH auch die von dem DN zu zahlenden Detektivkosten iHv € 7.983,30 netto weder für existenzbedrohend oder exorbitant. Denn der DN sei bei dem DG über 5 Jahre hinweg beschäftigt gewesen und der DG habe durch den Missbrauch des Krankenstandes auch eine erhebliche Kostenbelastung erlitten. Der Einsatz von zwei Detektiven war in dem konkreten Fall also der Notwendigkeit geschuldet und die gesamten Kosten vom DN zu ersetzen.

 

OGH: Entlassung wegen unzulässiger Aufzeichnung eines Gesprächs

Der Entscheidung vom 28.07.2021 zu 9 ObA 65/21f lag der Sachverhalt zu Grunde, dass ein DN mit seinem Handy ein Gespräch mit dem Leiter des Unternehmensstandortes aufzeichnete und daraufhin seinen unmittelbaren Vorgesetzten darüber informierte. Der DN wurde sodann wegen Vertrauensunwürdigkeit entlassen.

Der OGH vertritt in diesem Fall die Ansicht, dass die Entlassung gerechtfertigt war. Denn der ehemalige DN konnte nicht darlegen, inwiefern ihn Umstände im Betrieb so belastet hätten, dass sein Verhalten im Sinn der Datenschutzgrundverordnung rechtmäßig gewesen wäre. Die Behauptung, dass ihn „Umstände im Betrieb“ sehr belastet hätten, insbesondere der nicht wertschätzende Umgang des Leiters mit den Mitarbeitern und sein mangelndes Vertrauen in den Betriebsrat, waren hierfür nicht ausreichend. Seine Behauptung, er habe befürchtet, man wolle beim Gespräch einen Entlassungsgrund konstruieren, waren laut OGH auch nicht erweislich. Ebenso wenig stand fest, dass er damit auf einen einseitigen Eingriff des Unternehmens in die Entgeltvereinbarung reagiert hätte.

 

Und zum Schluss unser Evergreen: Ein COVID-19-Update

Ja, COVID-19 hält uns alle weiterhin auf Trab. Untenstehend dürfen wir Ihnen daher – wie gewohnt – einen kurzen Überblick zu den aktuellsten Fragen im Arbeitsrecht weiterleiten:

COVID-19-Impfpflicht?
Es besteht derzeit in Österreich keine generelle Impfpflicht für Covid-19. In bestimmten Bereichen (insb im Gesundheitsbereich) wurde bereits eine teilweise Impfpflicht eingeführt. Der DG hat aber die Möglichkeit, mit neu eintretenden DN im Rahmen des Dienstvertrages zu vereinbaren, dass sich diese dazu verpflichten, bis zum Dienstbeginn (oder einem anderen Zeitpunkt) die COVID-19-Schutzimpfung vornehmen zu lassen. Bei bereits im Unternehmen tätigen DN kann diese Vereinbarung Gegenstand einer Zusatzvereinbarung zu einem bestehenden Dienstvertrag sein. Eine Abfrage des Impfstatus im Zuge des Bewerbungsgesprächs wird für zulässig gehalten.

COVID-19-Testpflicht?
Ob ein DG die DN zum regelmäßigen Testen (sofern sie nicht geimpft sind) einseitig verpflichten kann, ist strittig. Da regelmäßige Mitarbeitertests die sicherste Möglichkeit sind, um die anderen Mitarbeiter zu schützen, kann uE der DG eine Testpflicht im Rahmen von schonenden Testverfahren (wie z.B. Gurgeltests) einseitig anordnen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Tests als Alternative zur Impfung verlangt werden. Wird eine Testpflicht eingeführt, sollte der DG für Testmöglichkeiten sorgen und die Kosten tragen, sofern in der Gegend nicht ohnehin ausreichende, gut zugängliche und kostenloste Testmöglichkeiten bestehen (zB in Wien Gurgeltest, Teststraßen etc.).

Umstritten und unklar ist, ob bei Einführung einer betrieblichen Testpflicht, der DG die Testkosten dann zu tragen hat, wenn keine kostenlosen Testmöglichkeiten zur Verfügung stehen.

Einführung einer 3-G-Regel im Betrieb des DG?
UE ist es möglich und zulässig, in Betrieben flächendeckend eine 3-G-Regel einzuführen. Dieser Ansicht widerspricht uE auch der neue Generalkollektivvertrag („General-KV“) zu den Corona Maßnahmen nicht. Denn dieser regelt, dass der DN der Anordnung des DG, eine Maske zu tragen, nicht Folge leisten muss, sofern er einen 3-G-Nachweis erbringen kann. Zu diesem Zweck ist der DG zur Ermittlung der Daten zum 3-G-Status ermächtigt. Folglich kann der DG uE auch eine 3-G-Regel einführen, um das Erfordernis einer Maskenpflicht prüfen zu können. Darüber hinaus ist uE in Betrieben, in denen aufgrund der geschuldeten Arbeitsleistung ein Testen untunlich ist (z.B. häufige Dienstreisen ins Ausland mit bestehender Impflicht oder 2-G-Regel), sogar die Einführung einer 2-G-Regel denkbar.
Zudem soll in Deutschland ab November gelten, dass nicht geimpfte Personen (sohin jene, für die es eine Impfempfehlung gibt und die sich impfen lassen können, dies aber nicht tun), die nach Kontakt mit Corona-Infizierten oder der Rückkehr aus einem Risikogebiet in behördlich angeordnete Quarantäne müssen, für die Dauer der Isolation keine Verdienstausfallentschädigung erhalten. Während der angeordneten Quarantäne gibt es für diese Arbeitnehmer sohin keine Entgeltfortzahlung. . Ob eine derartige Maßnahme auch für Österreich folgt, ist fraglich. Der neue General-KV steht dem jedenfalls bis 30.04.2022 im Weg. Denn bis dahin gilt ein Benachteiligungsverbot für Corona-Erkrankte. Konkret dürfen Personen, die positiv auf Covid-19 getestet worden sind, nicht entlassen, gekündigt oder anders benachteiligt werden (z.B. beim Entgelt). Anderes wird jedoch für nicht geimpfte DN vertreten, die zwar nicht erkranken, aber in die Quarantäne müssen. Hier sprechen sich gewichtige Stimmen dafür aus, dass kein Entgeltfortzahlungsanspruch vorliegt.